Bauunternehmen verlangt Sicherheit: Was müssen Hürther Eigentümer leisten?

Warum das Sicherungsverlangen eine eigene Entscheidung verlangt

Ein Bauunternehmen fordert Sie auf, für die noch offene Vergütung eine Sicherheit zu stellen. Vielleicht läuft die Arbeit an Ihrem Hürther Haus noch, vielleicht liegt bereits eine Schlussrechnung vor. Die Aufforderung verlangt eine andere Antwort als eine gewöhnliche Zahlungsmahnung: Zu prüfen sind gerade die gesetzliche Sicherungspflicht, ihr Betrag und die verlangte Form. Ein ungeprüftes Nein kann den Fortgang des Vertrags gefährden. Eine vorschnelle Überweisung kann dagegen etwas anderes bewirken als die beabsichtigte Absicherung. Dieser Beitrag behandelt das tatsächliche Verlangen nach § 650f BGB und dessen besondere Folgen.

§ 650f setzt einen entsprechenden Bauvertrag voraus. § 650a erfasst beispielsweise die Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks oder eines Teils davon. Auch eine Instandhaltung kann darunter fallen, wenn sie für Konstruktion, Bestand oder bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich ist. Für die Ausnahme bei privaten Auftraggebern reicht diese Einordnung jedoch nicht: § 650f Absatz 6 verlangt neben der Verbrauchereigenschaft gerade einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i oder einen Bauträgervertrag nach § 650u. Wer privat handelt, ist deshalb nicht allein deswegen von jeder Bauhandwerkersicherung befreit. Der Inhalt des konkreten Vertrags entscheidet darüber, ob die zusätzliche gesetzliche Ausnahme erfüllt ist.

Wann die Verbraucherausnahme tatsächlich greift

Der Bundesgerichtshof hat am 16. März 2023 einen Vertrag über Innen- und Außenputzarbeiten an einem Neubau beurteilt. Die privaten Bauherren hatten einzelne Gewerke getrennt vergeben. Nach dem Urteil VII ZR 94/22 war der Putzvertrag kein Verbraucherbauvertrag zum Bau eines neuen Gebäudes: Das Unternehmen schuldete nur sein einzelnes Gewerk. Auch eine entsprechende Anwendung der Sicherungsausnahme lehnte der BGH ab. Für ein solches Einzelgewerk kann daher trotz privater Auftraggeber eine Sicherungspflicht bestehen. Das Urteil entscheidet damit einen bestimmten Neubaufall. Es rechtfertigt keine ungeprüfte Aussage über sämtliche Sanierungen, erheblichen Umbauten oder denkbaren Vertragsaufteilungen.

Die Ausnahme enthält außerdem eine wichtige Rückausnahme. Wird das Bauvorhaben von einem Baubetreuer betreut, der über die Finanzierungsmittel des Bestellers verfügen darf, gilt die Verbraucherausnahme des § 650f Absatz 6 Satz 1 Nummer 2 nicht. Maßgeblich ist diese konkrete Befugnis, nicht lediglich die berufliche Bezeichnung eines Beteiligten. Ein Architekt, der Pläne erstellt oder Termine abstimmt, ist deshalb nicht allein durch diese Tätigkeit der gesetzlich bezeichnete verfügungsberechtigte Baubetreuer. Die Sicherungsfrage kann sich also selbst bei einem Vertrag verändern, der ansonsten in die Verbraucherausnahme fiele. Daneben enthält die Norm eine gesonderte Ausnahme für bestimmte insolvenzunfähige öffentlich-rechtliche Besteller; daraus folgt keine weitere allgemeine Befreiung privater Hauseigentümer.

Welche Vergütung und welche Nebenforderungen gesichert werden

Ausgangspunkt des Sicherungsbetrags ist die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung. § 650f Absatz 1 bezieht ausdrücklich auch Zusatzaufträge ein. Bereits bezahlte Vergütung darf dagegen nicht einfach nochmals als offene Vergütung angesetzt werden. Zu dem zu sichernden Vergütungsanspruch kommen zugehörige Nebenforderungen, die das Gesetz mit zehn Prozent dieses Anspruchs ansetzt. Bei einem nur gedachten, vollständig berechtigten offenen Vergütungsbetrag von zwanzigtausend Euro wären dies weitere zweitausend Euro. Der Zuschlag knüpft weder an den Grundstückswert noch automatisch an die ursprüngliche gesamte Auftragssumme an. Entscheidend bleibt, welcher konkrete Vergütungsanspruch noch besteht und zu sichern ist.

Die Regel beschränkt sich nicht auf einen Anspruch, der unverändert als Werklohn bezeichnet wird. Sie gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Deshalb erledigt ein veränderter Vertragszustand die Sicherungsfrage nicht schon dadurch, dass eine Forderung nun anders abzurechnen oder zu benennen ist. Umgekehrt erfasst diese gesetzliche Erweiterung nicht unterschiedslos jeden Geldanspruch, den ein Unternehmen gegenüber dem Eigentümer behauptet. Es muss sich gerade um einen an die Stelle der Vergütung tretenden Anspruch handeln. Für den verlangten Betrag bleiben Anspruchsgrund, seine Funktion als Vergütungsersatz und der noch unbezahlte Umfang auseinanderzuhalten; die bloße Addition sämtlicher Streitpositionen erklärt die gesetzliche Sicherungshöhe nicht.

Eigene Gegenansprüche des Bestellers verkleinern die Sicherungsberechnung nicht ohne Weiteres. § 650f Absatz 1 Satz 4 lässt Ansprüche, mit denen gegen die Vergütung aufgerechnet werden kann, grundsätzlich unberücksichtigt. Anders ist es, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. Eine von Ihnen bestrittene Rechnung und eine von Ihnen verlangte Gegenforderung sind dabei verschiedene Positionen. Der gesetzliche Filter betrifft den Abzug der Gegenansprüche; er macht nicht jede beliebige Unternehmerforderung allein wegen ihrer Bezifferung berechtigt. Wer einen streitigen Schadensersatzanspruch eigenmächtig vollständig vom Sicherungsbetrag abzieht, kann deshalb eine zu geringe Sicherheit anbieten, obwohl die spätere Entscheidung über den Gegenanspruch weiterhin offen ist.

Dass Sie vom Unternehmen noch die Herstellung des geschuldeten Werks verlangen können, schließt den Sicherungsanspruch nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut nicht aus. Ebenso wenig beseitigt eine bereits erfolgte Abnahme für sich die Sicherungspflicht. Die Sicherung soll den noch unbezahlten Vergütungsanspruch absichern; sie ist keine vom Besteller frei wählbare Belohnung erst nach Abschluss sämtlicher Auseinandersetzungen. Daraus folgt jedoch weder die Mangelfreiheit der Arbeit noch ein Anerkenntnis der Schlussrechnung. Die gesetzlich erhaltene Sicherheit und die spätere Entscheidung, welche Vergütung tatsächlich zu zahlen ist, haben verschiedene Funktionen. Die Abnahme kann daher nicht pauschal als Begründung verwendet werden, ein ansonsten bestehendes Sicherungsverlangen insgesamt zurückzuweisen.

Welche Sicherungsform den Anspruch erfüllen kann

Für die Leistung einer gesetzlichen Sicherheit sind die jeweils zugelassenen Formen entscheidend. § 232 BGB nennt etwa die Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren und bestimmte Verpfändungen beziehungsweise Hypothekenbestellungen. Diese Aufzählung bedeutet nicht, dass eine beiläufig zugesagte Zahlung oder ein Foto des eigenen Kontostands bereits eine geleistete Sicherheit wäre. Auch die Stellung eines tauglichen Bürgen behandelt Absatz 2 mit einer eigenen Voraussetzung: Sie ist zulässig, wenn die Sicherheit nicht auf die zuvor bezeichnete Weise geleistet werden kann. Eine private Bürgschaft darf deshalb nicht allein wegen ihrer Überschrift ungeprüft mit der besonderen Bankgarantie des § 650f Absatz 2 gleichgesetzt werden.

Die Hinterlegung von Geld hat eine andere rechtliche Wirkung als dessen Überweisung an den Bauunternehmer. § 233 beschreibt das Pfandrecht, das der Berechtigte an dem hinterlegten Geld beziehungsweise an den dort bezeichneten Ersatzpositionen erwirbt. Die Sicherheit entsteht also durch den dafür vorgesehenen rechtlichen Vorgang. Ein auf Ihrem gewöhnlichen Konto belassener Betrag verschafft dem Unternehmen nicht schon aufgrund Ihrer Erklärung dieses Pfandrecht. Ebenso ist eine unmittelbar auf das Unternehmenskonto gezahlte Summe nicht ohne Weiteres eine Hinterlegung. Für die Antwort auf das konkrete Verlangen ist deshalb nicht nur wichtig, ob genügend Geld vorhanden ist, sondern ob die gewählte Gestaltung die gesetzlich geschuldete Sicherung tatsächlich bewirkt.

§ 650f Absatz 2 eröffnet ausdrücklich eine weitere Möglichkeit: die Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers. Ein beliebiger privater Zahlungsgeber gehört nicht allein wegen seiner Zahlungsfähigkeit zu diesem Kreis. Ebenso wenig genügt die allgemeine Aussage einer Bank, sie werde das Bauvorhaben finanzieren. Das Versprechen muss gerade die verlangte Sicherheit leisten. Bei einem vorgelegten Bankdokument sind daher Aussteller, gesicherter Anspruch und rechtlicher Inhalt maßgeblich. Ein für die Finanzierung erstelltes Schreiben und eine dem Unternehmen wirksam verschaffte Bauhandwerkersicherheit können sich auf denselben Auftrag beziehen und dennoch völlig unterschiedliche Verpflichtungen enthalten.

Auch eine solche Garantie soll nicht jede streitige Vergütung sofort an das Unternehmen auszahlen. Nach Absatz 2 darf das Institut nur zahlen, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen für den Beginn der Zwangsvollstreckung vorliegen. Das bloße Sicherungsverlangen ersetzt diese Voraussetzungen nicht. Umgekehrt muss für die Stellung der Sicherheit nicht bereits ein endgültig rechtskräftiges Zahlungsurteil vorliegen. Die Sicherung kann gerade vor der abschließenden Vergütungsentscheidung verlangt werden. Eine ordnungsgemäße Sicherungszusage lässt deshalb die spätere Zahlungsfrage in dem gesetzlich vorgesehenen Rahmen offen, statt die gesamte Schlussrechnung automatisch als anerkannt zu behandeln.

Wann ein Widerrufsvorbehalt und Sicherungskosten zulässig sind

Ein Widerrufsvorbehalt des Sicherungsgebers macht die Sicherheit nicht stets unzureichend. § 650f Absatz 1 Satz 5 erlaubt einen genau begrenzten Vorbehalt für den Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers. Seine Wirkung darf dabei Vergütungsansprüche aus Bauleistungen betreffen, die das Unternehmen beim Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Bereits geleistete Arbeiten werden von dieser beschriebenen Reichweite gerade unterschieden. Ein jederzeitiger freier Widerruf des gesamten Versprechens ist damit nicht gleichzusetzen. Die zulässige Klausel verbindet einen bestimmten wirtschaftlichen Anlass mit einem bestimmten Leistungsstand; beide Grenzen gehören zur Beurteilung, ob das vorgelegte Versprechen als ausreichende Sicherheit anzusehen ist.

Die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung hat grundsätzlich das Unternehmen dem Besteller zu erstatten, höchstens jedoch zwei Prozent für das Jahr. Dieser Höchstsatz aus § 650f Absatz 3 ist keine pauschale Zusage, jede verlangte Bankgebühr unabhängig von ihrer Höhe und Üblichkeit vollständig zu übernehmen. Er ist ebenso wenig ein zusätzlicher Werklohnzuschlag zugunsten des Unternehmens. Zu unterscheiden sind der zu sichernde Betrag, die tatsächlich entstehenden üblichen Sicherungskosten und ihre gesetzlich begrenzte Erstattung. Eine möglicherweise erforderliche Liquiditätsbindung ist nicht automatisch mit sämtlichen Finanzierungskosten gleichzusetzen. Bei der Entscheidung über das angebotene Sicherungsmittel müssen dessen konkrete Kosten daher nach ihrer Funktion eingeordnet werden, statt alle Beträge unter dem Begriff Sicherheit zusammenzufassen.

Von der Kostenerstattung enthält Absatz 3 eine besondere Ausnahme. Muss die Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch aufrechterhalten werden und erweisen sich diese Einwendungen als unbegründet, gilt die Erstattungspflicht insoweit nicht. Entscheidend ist somit nicht schon, dass überhaupt über eine Rechnung gesprochen oder eine Frage gestellt wurde. Die Aufrechterhaltung muss gerade auf den betreffenden Einwendungen beruhen, und diese müssen sich als unbegründet erweisen. Eine von Anfang an pauschal ausgeschlossene Kostenerstattung würde diese Voraussetzungen nicht abbilden. Umgekehrt kann der Besteller nicht unabhängig vom Ausgang seiner Einwendungen davon ausgehen, jede zusätzliche Dauer der Sicherheit bleibe vollständig auf Kosten des Unternehmens bestehen.

Welche Wirkung die erhaltene Sicherheit auf eine Sicherungshypothek hat

Hat das Unternehmen für seinen Vergütungsanspruch bereits eine Sicherheit nach § 650f Absatz 1 oder 2 erhalten, ist sein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 650e insoweit ausgeschlossen. Maßgeblich sind die tatsächlich erlangte Sicherheit und ihr Umfang. Ein bloß angekündigter Banktermin oder eine noch unverbindliche Zusage steht nicht automatisch einer bereits erlangten Sicherheit gleich. Auch kann eine nur teilweise Absicherung nicht ohne Prüfung als vollständiger Ausschluss für jede offene Vergütungsposition behandelt werden. Die besondere Wirkung des Absatzes 4 besteht darin, eine entsprechende doppelte Sicherungsforderung zu begrenzen. Sie sagt weder die Löschung sämtlicher bestehender Grundbuchrechte zu noch ersetzt sie eine eigenständige Prüfung anderer Grundstücksbelastungen.

Welche Folgen eine erfolglos verstrichene Sicherungsfrist haben kann

Bestimmt das Unternehmen erfolglos eine angemessene Frist zur Sicherheitsleistung, kann es nach § 650f Absatz 5 seine Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Die Norm nennt keine für jeden Vertrag unveränderliche Anzahl von Tagen. Ob eine gesetzte Frist angemessen ist und die geforderte Sicherheit in dem konkreten Umfang geschuldet wird, bleibt deshalb erheblich. Die bloße Ankündigung eines beliebigen Sicherungsbetrags verschafft nicht ungeprüft alle gesetzlichen Folgen. Für den Besteller ist aber ebenso riskant, die Aufforderung bis zur späteren Schlussrechnungsprüfung liegenzulassen: Nach erfolgloser angemessener Frist kann gerade der fehlende Sicherungsschutz die weitere Leistungserbringung oder den Fortbestand des Bauvertrags betreffen.

Leistungsverweigerung und Kündigung sind unterschiedliche gesetzliche Möglichkeiten des Unternehmens. Verweigert es die weitere Leistung aufgrund der erfüllten Voraussetzungen, ist damit nicht zugleich erklärt, dass der Vertrag bereits beendet sei. Bei einer Kündigung geht es dagegen um die besondere Abrechnung des beendeten Vertrags nach Absatz 5. Diese Unternehmerkündigung wegen fehlender Sicherheit darf nicht mit dem allgemeinen freien Kündigungsrecht des Bestellers verwechselt werden. Auch der bloße Wunsch des Eigentümers, der Betrieb solle zunächst ohne Sicherheit weiterarbeiten, setzt die gesetzliche Wahlmöglichkeit nicht außer Kraft. Der tatsächlich erklärte Schritt entscheidet, welche der unterschiedlichen Folgen nun zu beurteilen ist; eine private Bezeichnung als bloße Baupause beantwortet das nicht.

Kündigt das Unternehmen auf dieser Grundlage, darf es die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich aber gesetzlich bezeichnete Vorteile anrechnen lassen. Dazu gehören ersparte Aufwendungen, Erwerb durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und Erwerb, den es böswillig unterlässt. Deshalb ist weder die vollständige ursprüngliche Vergütung ohne jeden Abzug noch ein ersatzloses Ende sämtlicher Forderungen die automatische Folge. Für den noch nicht erbrachten Teil enthält Absatz 5 eine Vermutung von fünf Prozent der darauf entfallenden vereinbarten Vergütung. Das ist keine feste allgemeine Kündigungsgebühr auf die gesamte Auftragssumme. Bereits erbrachte Leistungen und der gesetzlich behandelte unerbrachte Rest müssen für diese besondere Abrechnung voneinander unterschieden werden.

Warum direkte Geldzahlung und Vertragsklauseln eigene Grenzen haben

Der BGH-Fall zeigt auch eine Grenze der vermeintlich einfachen Geldzahlung. Die Bauherren hatten nach dem erstinstanzlichen Urteil Geld unmittelbar an das Unternehmen gezahlt. Soweit die Zahlung die offene Vergütung erfüllte, fehlte anschließend die Voraussetzung noch nicht gezahlter Vergütung. Soweit sie dagegen nur als Sicherheit bestimmt war, entsprach sie nicht den vorgesehenen gesetzlichen Sicherungsformen. Dass der BGH die weitere Durchsetzung des Sicherungsanspruchs trotzdem nicht zuließ, beruhte auf der besonderen Situation: Das Unternehmen wollte das erhaltene Geld behalten und hatte selbst erklärt, die zugesprochene Sicherheit nicht mehr zu benötigen. Daraus folgt kein allgemeines Wahlrecht des Bestellers, jede verlangte Sicherheit einseitig durch eine formlose Direktzahlung zu ersetzen.

Eine Vertragsklausel kann die gesetzlichen Regeln nicht beliebig abändern. § 650f Absatz 7 erklärt eine von den Absätzen 1 bis 5 abweichende Vereinbarung für unwirksam. Ein vorgelegtes Vertragsmuster beendet die Prüfung daher nicht allein dadurch, dass dort ein vollständiger Ausschluss der Sicherung oder ein anderer pauschaler Mechanismus steht. Ebenso darf die besondere Kostenerstattung nicht ohne Weiteres durch eine widersprechende Standardregel ersetzt werden. Entscheidend bleibt, ob die konkrete Abrede von dem geschützten gesetzlichen Rahmen abweicht. Die bereits geleistete Unterschrift ist kein eigenständiger Grund, einen gesetzlich unwirksamen Verzicht als verbindliche Antwort auf das aktuelle Sicherungsverlangen zu behandeln.